论何谓依据、参照、不予适用

"依据"即援引法律作为判案的依据,"参照"的基本涵义是参考并仿照,参照需要进行审查,对于不合法有效的,不予适用。二者都是法官在适用法律渊源时的具体行为,不同之处在于进行依照或进行参照时是否需要进行审查以及法院是否有权认定其适用对象无效。"不予适用",即法官在判案时发现下位法与上位法相冲突时,不以此作为裁判依据的做法,是法院经过审查后的做出的行为判断。     

行政规章"参照"研究

《行政诉讼法》规定 ,人民法院审理行政案件 ,“参照”规章。规章存在着严重的问题 ,导致立法者回避对规章性质的认定 ,继而对规章的适用作出“参照”的规定。从实然的角度 ,“参照”的含义应当是“有限的法律依据”。     

论法院的行政规范审查权限

我国法院的行政规范审查权限是其审判权在行政审判中的衍化形式。受审判权的性质及其对其他国家权力的间接监督所限,法院无权直接抽象审查行政规范,也无权审查行政规范的适当性、无从审查缺少上位法依据的行政规范。但基于审判权的应有权限,法院不仅有权审查规章及其他规范性文件的合法性,也有权审查依据上位法制定的一般法律、行政法规与地方性法规的合法性。这种审查权至少由提出疑问权、作出判断权、选择适用权与评述权构成。     

《刑法修正案(九)》中职业禁止条款理解与适用

《刑法修正案(九)》第1条规定了职业禁止制度,立足于二元论的立场,将职业禁止认定为保安处分比较妥当;职业禁止适用原则可以借鉴德国保安处分的适当性原则作为法官适用时的理论指引;适用条件中的刑罚的范围包括拘役和有期徒刑,管制只是在原则上不予适用,无期徒刑和死缓一般不予适用,罚金可以对单位例外适用;人格调查制度可以作为法官适用职业禁止必要性的判断标准,职业禁止应当在刑罚执行完毕或者假释之时宣告,行为人应当享有申述或上诉的权利。     

司法裁判中法律原则的适用标准

法律原则裁判功能的适用是法律原则可诉性的根本点,一般来说,法律规则优先于法律原则作为裁判依据,但是在某些特殊情形下,法律原则得以优先适用。法律原则的适用需要有严格的条件限制,即符合文中所述两个标准的时候,法律原则才能优先于法律规则作为裁判依据。     

地方性法规的行政审判“依据”地位质疑

我国《行政诉讼法》规定行政审判"依据"地方性法规,但《立法法》与司法解释却有不同的规定。司法实践并不认可地方性法规的审判"依据"地位,表现为适用上位法而绕过地方性法规,直接评判地方性法规的合法性等。文章认为在行政审判中,地方法院应主动审查待适用地方性法规的合法性,有权在个案中不适用违法的地方性法规。最高院应取得确认地方性法规违法的权力,可以宣布违法的地方性法规无效。     

商品房买卖合同之验收标准研究

商品房买卖合同"验收"条款因当前商品房领域法律法规及相关红头文件规定的交织混乱,致使司法裁判对"验收"的标准及法律适用存在争议。"综合验收"客观形式从审批制改为备案制,并非意味其标准的取消及法律强制力的失效,"四方验收"作为建设工程合同纠纷的标准在未对商品房买卖合同约定详细区分下即取代"综合验收"系属法律适用错误。为更好规范商品房交易市场,维护购房者权益,最高院出台相应指导意见,房产部门监督和推进新版《商品房买卖合同示范文本》及国务院加快修订相关法规规章已成为解决问题的当务之急。     

对一起特殊工种提前退休行政审批案的评析

当前,人民法院在审理特殊工种提前退休行政审批案件时,在事实认定和法律适用等方面存在问题。法律制度的不完善是主要根源。要加强行政法治建设,完善行政诉讼相关制度,以确保类似案件行政诉讼的公正裁判。     

教育行政信息公开制度的实践诉求与规范路径

本文选取近十年来北京、天津、上海、重庆四个直辖市涉及教育行政信息公开的法院判决书为样本,以样本案例中的公开事项、不予公开事由、裁判依据、裁判结果四个角度为切入点对教育行政信息公开制度实施情况进行分析。研究发现：教育行政信息公开实践中存在依申请公开事项仍可细化、主动公开事项不到位,不予公开事由繁杂、申请人权益保障受限,法院裁判依据多样、地方政府规章适用率不高,行政相对人胜诉率偏低、法院对行政监督乏力等实施境况,呈现出强化公开事项的责任意识、厘清不予公开的事项范围、增扩信息公开的制度依据和加大信息公开的监督力度等方面的诉求。新时期,为加快教育治理现代化进程,在教育行政信息公开制度的发展中应进一步夯实信息公开主体规范,全面推行负面清单制度,提升信息公开制度实效,优化信息公开监督机制。     

对人民法院二审民事裁判生效点的探析

人民法院二审民事裁判是终审的裁判，对民事诉讼当事人各方都具有法律效力。但由于其生效点的不同对当事人会有不同的实际影响，而有关法律又没有明确规定，笔者认为，人民法院二审民事裁判生效点应该规定在人民法院宣告判决时。     

行政抵抗权的法理学基础

行政机关做出的明显重大违法行为,如乱摊派、罚款不出示收据等,在行政法学中被称为无效行政行为,我国个别法律、法规对此规定了行政抵抗权。然而,由于对行政抵抗权法理学基础认识不充分,行政相对人心存疑虑,行政机关心怀抵触,影响了权利的实现。行政抵抗权的三个法理学基础是：人民主权理论、基本人权理论和权利救济理论。我国应借鉴法治发达国家经验,在正在起草的《中华人民共和国行政程序法》中规定行政抵抗权。     

不履行特定作为义务之行政行为及其司法审查

如果说当前提高行政机关执法水平的关键在于提高行政机关履行作为义务的能力,那么人民法院行政审判的重点也应关注司法权对不履行作为义务行为的审查。本文旨在行政审判实践对不履行法定职责审查认识的基础上,结合现阶段不作为理论研究之共识,提出不履行特定作为义务之行政行为的内涵、特征和构成要件,以促进行政诉讼法的完善。     

警察行政自由裁量权之我见

在行政法学理论研究中,自由裁量权始终是一个热门论题,尤其是警察行政自由裁量权。一方面,权力不断扩张,警察基于种种原因不当行使自由裁量权,由此产生极为恶劣的社会影响,影响了警察机关的公信力;另一方面又存在因过分强调限制自由裁量权,致使一些警察机关行使职权时畏首畏尾,影响了执法权威性和管理效率。无论哪种情况都不利于法治和和谐社会的建设,为此,我们既要认识自由裁量权存在的正当合理性及对于警察行政管理的重要意义,又要清楚地意识到自由裁量权＂双刃剑＂的本质,作为权力同样有被滥用的可能,因而必须加以合理的控制。     

区际行政法律冲突和区域行政法律冲突探究

法律冲突是实践中普遍存在的,也是一个永恒的问题,但是对于行政法律冲突学术界研究甚少。即使有研究,也主要聚焦在不同位阶的行政法律冲突、新旧行政法律冲突、一般法与特别法之间的冲突上,很少研究互不包容的两个行政区域所制定的法律、规章之间的冲突。但是实践中又大量存在,因此近年来学术界提出了“区际行政法律冲突”与“区域行政法律冲突”两个新概念,作者在比较二者的基础上提出了适用实体法、冲突法、国际条约、行政合作、违宪审查等不同途径解决两种行政法律冲突的方法,以期能够对实践中正确解决行政法律冲突及完善相关的立法有所裨益。     

行政信息公开困境与路径的经济学分析

行政信息公开作为行政程序的一项重要原则,既是政治民主化的必然趋势,又是社会主义法治建设的客观要求。在保障相对人的知情权,监督行政主体行为方面的作用已逐渐为公众所认可,运用经济学视角分析行政信息公开的困境与路径,深具重要现实意义。     

论行政补偿基本原则的重构

在我国,行政主体因其违法行政行为给相对人的合法权益造成损失的,可以通过行政赔偿制度予以救济;而其合法行使权力的行为如果侵犯相对人的权益则可以通过行政补偿予以解决,这已成为一种共识。对于行政赔偿,《国家赔偿法》已作了较为细致的规定,但对于补偿制度却缺乏统一的规定,甚至行政补偿还只是法律术语。在理论和实务上,长期以来都未对行政补偿制度给予足够的重视,对行政补偿基本原则的研究也极少,本文将通过对域外各国行政补偿基本原则的介绍来反思我国的行政补偿制度,以期推动行政补偿制度的发展。     

禁止不利变更原则在行政处罚论域中的扩张适用

行政救济实为有权机关在行政机关首次适用法律之后所实施的第二次适法行为,其本身亦符合“上诉审”之性质。故刑罚中的“上诉不加刑”应当逐渐援引至行政救济程序中,以防止对受处罚者的二次伤害。只是在行政法论域中,“上诉不加刑原则”被修辞成了“禁止不利变更原则”。基于保障公民寻求救济之基本权利、限制处罚权之滥用、维护政府信用的需要,无论是行政处罚程序,还是行政处罚复议程序,亦或是行政处罚诉讼程序,有权机关均不得因当事人的申诉或抗辩而加重该当事人的行政责任。     

行政法有关问题的探讨

行政法学在我国是一门新兴的学科。学者们围绕行政自由裁量权、古代有无行政法、行政合同、行政与行政权等重要范畴和问题进行了广泛而深入的讨论。这些讨论对于建立我国的行政法学理论体系和行政法制度，实现依法行政具有重大意义。     

论行政法的价值

行政法的便民价值是行政法的诸多价值。便民价值对行政活动至少有三个方面的要求 :第一 ,行政活动必须高效 ;第二 ,行政活动必须合法 ;第三 ,行政行为必须公开。为了充分体现便民价值 ,应从三个方面加以重视 :1 听证制度 ;2 行政的社会知悉权和参与权 ;3 强化立法上的具体性和可操作性。