刑法经济性论略

刑法经济性是刑法谦抑性的价值蕴含之一,刑法经济性作为刑法谦抑性之“量”,从本益分析的角度反对不计成本和效益的刑法之滥觞,使刑法的谦抑精神在一定程度上能够由定性分析转化为定量分析,亦为犯罪内涵和本质的界定提供了一个新的视角。但是刑法的经济分析并非万能的,其理论和方法的局限性也是显而易见的。     

论谦抑性在刑法中的地位

刑法的谦抑性在刑法中占着重要的地位,然而,我国学术界对于刑法谦抑性常常将其作为刑事政策来研究,这与刑法谦抑性的重要性并不相符。笔者认为,刑法谦抑性在刑法立法、司法、执法等方面发挥着重要的作用,应当处于刑法基本原则的重要地位。     

用谦抑性原则检讨我国刑法对教唆未遂的处罚规定

刑法谦抑性原则的要义就是缩小刑事处罚的范围和减轻刑事处罚的程度。我国刑法第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚。”这表明我国刑法对教唆未遂采必罚主义，这种做法有违谦抑性原则，且不具有可操作性。因此，该条款应修改为：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，如果此罪的法定最低刑为三年以上有期徒刑，对于教唆犯，可以比照所教唆之罪从轻、减轻或免除处罚。”     

“性贿赂”入罪的现实基础条件探析

如果对行为人“收受贿赂”包含“性贿赂”的违规行为,作出“构成犯罪的,移送司法机关处理”的决定,则会遇到司法机关无法可依的问题。党纪、政纪处分的严厉性大大低于刑罚的严厉性,这对日益泛滥的“性贿赂”已无济于事。对于“性贿赂”,通过民事的、行政的手段已经难以有效控制了。大量贪腐案件中的“性贿赂”需要作出刑法评价,也只有在刑法中设置相关的“性贿赂罪”之后,才有可能有力地预防或阻止“性贿赂”案件的发生。     

刑法谦抑的相对性探析

刑法的谦抑性是指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为、用刑法予以调整。在强调权利本位的今天,刑法的谦抑性显得尤为重要。但是过分强调刑法的谦抑性会使刑法缺少威慑力而不能有效地遏制犯罪、保护公民的权利,会出现犯罪猖獗的现象,从而使刑法不得不为了遏制猖獗的犯罪而变得更加严厉。因此我们也应关注刑法谦抑的相对性,不能过分软弱。     

不应增设"拖欠工资罪":以刑法谦抑为视角

该文以备受争议的增设“拖欠工资罪”这一立法建议为切入点,深入分析和批驳了对“刑法工具主义”和“刑法万能”的迷信。在此基础上,笔者引出刑法谦抑理论,阐述刑法谦抑理论对解决“泛刑化”问题的重大意义。笔者主张通过刑法谦抑理念的提倡,破除刑法万能的迷信。     

家庭成员见危不救的犯罪化审视

夫妻之间、家庭成员之间一方发生危险,而另一方"无动于衷"的案件时有发生,司法实践中对此种案例的处罚也不尽相同。对于家庭成员之间见危不救问题,理论界展开了深入研究,其中有的主张按照不作为犯罪或不作为帮助犯处理,有的认为应该按遗弃罪处理等。立法机关可考虑设立家庭成员见危不救罪,将家庭成员见危不救纳入刑法,这既符合刑法谦抑性,又符合道德价值的要求。     

刑法谦抑性的体系解释与理论重塑

刑法谦抑性在理论与实践上面临的双重乱象亟待消解。为此,我国刑法亟须从概念、内涵、标准、限度和定位等理论维度着手,力图在刑法谦抑性问题上形成鲜明的中国化叙事。只有把刑法谦抑性理论合理地运用到我国刑事法治建设的进程中,才能有效破解刑法立法和司法实践中出现的诸多难题。     

刑法谦抑精神的概念分析

刑法谦抑精神,是指贯穿整个刑事领域,国家按照一定的规则,控制刑法的调控范围、程度以及行刑人性化的一种基本精神。具体而言,刑法谦抑精神应包含以下内容:第一,刑法谦抑精神是贯穿整个刑事领域的一种基本精神。"刑事领域"一词在此处有两层含义:其一是动态的刑事活动,即在刑事立法、刑事司法活动及刑罚执行过程中也应体现谦抑精神;其二是静态的刑事领域,此处静态的刑事领域主要是指现行刑法的规定。第二,刑法谦抑精神的主体是国家。也就是说刑法谦抑精神的主体主要是代表国家的刑事立法者、司法者以及刑事执法者。第三,刑法谦抑精神是按照一定的规则,控制刑法调控的范围、程度以及行刑人性化的一种基本精神。     

国家部分出资企业内部任命型国家工作人员的认定

不同于刑法第93条及相关司法解释对国家工作人员认定标准的统一,2010年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》直接将国家出资企业内部组织任命的从事组织、经营、监督、管理的工作人员认定为国家工作人员;虽有力地打击了国企改制中的职务犯罪行为,但也导致了一系列有违刑法谦抑性、法益保护原则的司法实践。因此,适用《意见》应从国企改制的背景出发,以刑法教义学的角度明晰相关概念,基于刑法的谦抑性,法益保护性原则与公司财产不可分离的原则对认定国家工作人员的任命组织与实质要件进行合理限缩。以“管理、监督国有资产职责”对任命组织进行限定,再以国有资产专属性与公共职权代表性对其实质要件进行限缩,如此才能防止国有资产的流失,实现对职务犯罪的统一规制。     

侵害公民个人信息犯罪的刑法谦抑性分析

《刑法修正案（七）》将侵害公民个人信息的行为犯罪化,与刑法的谦抑性精神相悖。刑法的谦抑性是刑法的基本理念之一,对刑事立法和司法都有很强的指导意义,应当尽快通过民事、行政立法和司法改变这一现状。     

少捕慎诉慎押刑事司法政策与我国刑法再法典化

刑法再法典化是多重因素决定的重大立法活动,既受社会条件的制约,又是一个政治抉择问题。刑法再法典化必须以服务和引导我国司法实践走向公平正义为目标,并体现少捕慎诉慎押刑事司法政策。作为新时代犯罪治理转型的产物,少捕慎诉慎押刑事司法政策是宽严相济刑事政策之“从宽”的体现,这一新型刑事司法政策具有强调犯罪人的前置性社会复归,实行刑罚犹豫制度等刑事法治要义。少捕慎诉慎押刑事司法政策的价值取向是保持刑法的谦抑性,包括立法的谦虚与司法的谦抑两个维度。我国刑法再法典化必须贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策,以刑法的谦抑性为观念基础,这不仅要求修正刑法中的“但书条款”,而且要严格限定轻罪的增设,同时,还要推行前科消灭制度,并对缓刑优先适用。     

论“以人为本”的刑法理念

随着世界人权事业的发展和进步,以及我国物质文明、精神文明和法制文明的高速发展,我国传统的以“国家为本位”的刑法理念已经不适应社会的发展,树立“以人为本”的刑法理念已成为时代的要求和我国法治现代化的迫切需要。“以人为本”的刑法理念包括三个方面：市民刑法的刑法性质理念、人权保障的刑法机能理念和谦抑主义的刑法作用理念。     

从行政刑法的角度浅谈我国环境刑法的完善

目前,我国的环境刑法行政化研究的是在环境保护过程中存在的刑法与行政法的重合和交叉的问题。因此,从行政刑法的角度研究环境刑法不但有利于充分发挥环境行政法对环境刑法的积极作用,也有助于将环境行政法的灵活性和细密性与环境刑法的稳定性和谦抑性有机结合,从而实现对环境的全面保护。     

聚众淫乱不应规定为犯罪

我国刑法把聚众淫乱行为规定为妨害社会秩序的犯罪,但由于这种行为本身所具有的隐蔽性特征,司法实践中作为有罪处理的案件很少。从刑事立法的角度考察,聚众淫乱罪是否具有合理性,是否符合刑法保护法益的目的,是否背离刑法谦抑性的要求,这些都需要法学界予以理性的回答。     

刑事和解制度的价值分析——以刑法理念的转变为视角

综观我国法制的发展,并不存在严格意义上的刑事和解制度,但其在西方国家展现的优越性越来不容忽视。特别是其体现的法理价值,使得我们对刑法理念认识发生了变化。新的刑法观念包含了人权的全面保障、恢复正义,以及刑法的谦抑性。     

“许霆案”的刑法解释学思考

根据我国刑法第264条的规定,许霆以非法占有为目的,利用有故障的ATM机恶意支取银行现金175000元的行为构成盗窃罪,而不是侵占罪和诈骗罪。ATM机不是“金融机构”,但“盗窃ATM机内的资金”仍然属于“盗窃金融机构的经营资金”。“许霆案”引发三点反思：第一,该案折射出我国现行刑法司法解释体制的弊端,所以应当建立以法官解释法律为基础、以最高法院的统一解释为辅的新的司法解释体制;第二,法官应当善于运用各种刑法解释方法;第三,法官在刑法解释中应当适当考虑舆论民情,前提是该舆情的表达遵循了客观真实原则。     

我国借鉴期待可能性理论的理性分析

期待可能性理论在大陆法系一些国家的刑法学界已得到了相当程度的确立,而在我国刑法学界却仍旧为新鲜事物。期待可能性理论。从法理角度体现了“法不强人所难”的基本理念,从法律价值角度体现了刑法的谦抑性。是对人性的体谅与尊重。基于此。我国有必要将该理论予以借鉴。因为一方面可以缓解我国司法实践中面临的情、理、法之间的冲突。另一方面刑法具体适用时凸现出的一些刑法疑难问题也将迎刃而解。     

试论窝藏、包庇罪的主体范围——以亲亲相隐的价值内涵为视角

根据我国现行刑法第310务的规定,窝藏、包庇罪的主体包括犯罪人的近亲属在内的所有具有刑事责任能力的人。这使犯罪人的近亲属陷入情理与法理的两难境地,是强人所难的体现,不符合刑法人道性的要求,有悖于刑法谦抑性和期待可能性理论,同时也背离了宽严相济的刑事政策。因此,有必要尊重我国古代“亲亲相隐”的现代价值内涵,在其价值指引下完善我国有关窝藏、包庇罪的主体立法规定,有限制地排除犯罪人的近亲属为窝藏、包庇罪的主体。     

关于罚金刑应否适用缓刑问题的思考

罚金刑是财产刑的一种,对于罚金刑应否适用缓刑在刑法学界一直存在不同声音。在大力提倡刑罚谦抑性的今天,将缓刑适用范围扩大至罚金刑有其积极意义和必要性。然而更加重要的是,要正确认识罚金缓刑设立的目的,只有这样才有可能能使它在司法实践中发挥积极的作用。