法条竞合“禁止向一般条款逃避”之提倡——兼与张明楷教授商榷

在法条竞合的情况下,法律适用采用"重法优于轻法",类似民法上的"向一般条款逃避"。从民刑比较而言,刑法的形式理性更高,刑法适用更应禁止"向一般条款逃避";从法律解释看,格式合同尚且作出对提供文本一方不利的解释,刑法犹如国家与国民订立的格式合同,亦应作出对国民有利的解释;从罪刑法定原则看,犯罪构成要件明确性要求刑法适用禁止"向一般条款逃避",亦是明确性原则的题中应有之意;可见,禁止"向一般条款逃避"亦是刑法的适用铁则。为此,刑法立法上,普通法条应配置较轻的法定刑;司法上,应杜绝随意将普通法条扩大解释,严格普通法条的适用条件,即便例外适用"重法优于轻法",也应当以刑法的注意规定为限。     

论我国侵权行为一般条款之构建

我国《侵权责任法》有关侵权行为一般条款的设计既不同于《德国民法典》也不同于《法国民法典》,可以说,我国侵权行为一般条款开创自己独特风格的立法例,但也存在一些不足。本文认为将来我国《民法典》制定应该从三个方面完善我国侵权行为一般条款:一、在侵权行为构成要件中,应该确定"违法行为"的独立地位;二、侵权行为一般条款应当将"相对权"纳入权益保护范围;三、侵权行为一般条款应当对民事权利和利益进行分类,再根据权利和利益对人的重要性不同,给予不同程度的保护。     

论合同格式条款的识别与解释

格式条款识别与解释是格式条款理论研究中的基本问题.对格式条款的识别可以从相对方的不特定性、预先拟定性和不可协商性三个方面加以判断;在格式条款解释过程中坚持有利于相对人的原则,具体运用客观解释法、限制解释法、不利解释法等解释方法.     

格式条款的价值分析及司法规制

垄断组织和规模交易催生的格式条款具有形式定型化、内容的单方预定、当事人地位非均衡和缔约过程的非磋商性等特点,既具有效率、效益、安全的价值优势,也存在背离契约自由和侵蚀契约正义的价值流弊.因此在利用格式条款的同时,必须对其进行司法规制:在实体法方面,从入约、效力和解释等角度进行规制;在程序法方面,通过移植域外团体诉讼和集体诉讼制度,丰富司法规制的手段.     

对格式条款解释问题的思考

格式条款在现代社会中得到了广泛的适用,对其的解释也越来越重要。格式条款的解释不仅影响合同当事人之间的利益,更关涉到民法的基本原则、基本理念,乃至经济的民主和社会的公平。本文以《合同法》第41条的规定为中心,综合运用文义解释、比较法解释、法意解释、体系解释和目的解释等各种解释方法,对格式条款解释规则进行分析。     

浅析保险合同中的霸王条款

保险合同因其在频繁使用的格式条款中渗透了很多未与投保人商量的且明显带有限制对方权益的条款,被形象的称之为霸王条款。寿险中的霸王条款与车险中的霸王条款比比皆是。经济领域内的垄断、格式条款的运用、保险人对诉讼中保险消费者主张免责条款无效举证困难的巧妙利用以及保险法确立的有利解释原则在实践中被扭曲等原因导致了霸王条款的产生。从长远来看,保险合同中存在的霸王现象,最终会危害我国保险业的健康发展。所以应运用立法、司法、行政多种手段对霸王条款进行规制。     

企业数据爬取行为的法律适用困境及完善

数据爬取是获取用户数据资源的一种重要的手段,在促进企业数据竞争的同时,也给数据保护带来了挑战。从解释论的角度出发,我国司法实践中对于企业数据爬取类的案件多采用《反不正当竞争法》予以规制,但《反不正当竞争法》“一般条款”凸显出权利侵害式的侵权法思维,缺乏对竞争行为正当性的判断。为此,建议从数据爬取行为发生的实践逻辑出发,识别数据爬取所涉及的多元利益,回归到市场机制进一步判断其是否对市场机制和竞争机制构成损害。在我国司法实践中,法院应当确立一般条款适用的谦抑原则,进一步细化商业道德的标准,矫正竞争行为正当性评价的误区,加强与其他相关法律之间的衔接,深化对数据爬取和市场竞争的认知,完善我国对企业数据爬取行为的规制。     

信用证软条款的识别与防范措施分析

信用证是目前国际贸易中使用最多的支付方式,而实质上也是比较安全的一种支付方式。但近几年软条款信用证在实际业务中的大量出现,导致我国出口商承受了很大的损失。本文从出口商的角度,从软条款信用证出发,分析如何识别信用证软条款,从而提出一些防范措施的建议。     

用人单位解除劳动合同限制性条款中外比较分析

<劳动合同法>对用人单位解除劳动合同的限制性条款进行了完善,与此同时各国劳动法中也存在用人单位(雇主)解除劳动合同(雇佣契约)的限制性条款,本文从用人单位解除非过错劳动者劳动合同的角度,时代表性国家的相关条款进行了比较,结合我国国情,笔者提出扩大我国限制性条款主体覆盖范围、确立程序性限制条款、增强集体合同对用人单位解除劳动合同限制性作用的观点.     

试论集体合同的工会安全条款

集体合同的工会安全条款是企业和工会订立的集体合同中企业同意以某种形式帮助工会招收会员或者收取费用以及其他费用的条款，美、日两国都根据其国情承认了部分工会安全条款的效力。根据我国目前的工会组织情况，无论是从人、财、物，还是从工作经验上都存在着一定问题。从目前的劳动立法来看，承认工会安全条款的效力并不与目前的立法相冲突，从历史上看，我国在革命根据地时期也曾间接承认工会安全条款的效力。因此，我国原则上应承认工会安全条款的效力，但同时还应当注意配套措施的改善。     

WTO条件下的国际避税与反避税研究

随着我国加入WTO和网络经济电子商务的迅猛发展,我国现行税制体系面临着严峻的挑战,其中国际避税与反避税问题尤为突出.本文深入分析了当前国际避税采取的主要方式、方法,在此基础上提出了一套系统的防范国际避税的对策措施.     

和谐社会视野中的依法诚信纳税

和谐社会的构建离不开税收,需要依法诚信纳税。纳税诚信因缺乏诚信纳税的税收法制环境、纳税人缺乏依法纳税的意识、市场主体因名利心理的驱使而缺乏诚信以及税务机关的执法诚信度不高而缺失。推进依法诚信纳税,需要在完善税收立法的基础上,税务机关依法治税,纳税人诚信纳税,社会各界协税护税。     

税收效率原则视野下增值税扩围的法律审视

税法上的税收效率原则既强调税收行政效率,又注重税收经济效率。我国现行的增值税存在税制繁琐、重复征税等问题,征纳税成本较大,也不利于经济的发展。本文运用该原则来审视目前我国的第二轮增值税改革,分析时下增值税扩围的合理性及不足,为进一步完善增值税制度提供参考。     

当代美、英、日基础教育课程设置的综合比较

课程设置集中体现了一个国家或地区对教育发展目标及趋势的总认识,体现了对课程宏观发展规律以及具体学科课程发展的认识。从比较角度研究美、英、日三个发达国家的基础教育课程设置理念、设置内容、设置模式以及设置管理体制问题,对促进我国新课程改革的发展具有重大理论意义与实践价值。     

"无罪推定"原则对我国刑事诉讼改革的影响

我国《刑事诉讼法》第 12条规定未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪的原则。无罪推定原则与这一原则在有罪无罪的落脚点、沉默权、疑罪从无的规定上都存在很大的差别。“无罪推定原则”和“沉默权制度”的发展趋势,给我国刑事诉讼改革提供了重要的借鉴意义。     

依法治税是发挥税收职能的前提

税收不仅是筹集财政资金的工具,还是政府调节经济的重要杠杆和监督经济运行的重要手段。税收职能作用的发挥离不开好的税收环境,依法治税是发挥税收职能作用的重要前提,为此,必须强化依法治税体系,以促进税收职能的全面发挥。     

完善税收立法的基本途径

税收立法是税收法律规范产生的重要环节，也是税收执法、司法、守法等活动得以展开的前提条件。改革税收立法机制，完善税收立法，应该从建立新的税法体系、改进税收立法程序和合理划分税收立法权限等方面加以规范。     

论房产税对房地产市场的调控

房产税被部分人视为打压高房价的最后一根稻草。但目前我国房产税在立法上还不太完善,执法方面还存在诸多不规范现象,正在试运行的房产税地方立法还存在诸多漏洞。真正体现公平、正义的房产税法的产生还有待时日。依据税收法定原则及依法行政原则,税收的开征和收缴都应该有科学的法律依据并严格执法,否则会违背市场规律,难以发挥调控市场的作用。另外,影响房价的因素不仅有税收,还有市场供求、通货膨胀、土地出让金、各种收费等诸多因素。因此,仅对个人所有的非营业用的房产开征房产税并不能解决当前高房价问题。     

非法所得可税性问题研究

对非法所得进行课税,是近年来各地税收政策的基本趋势,但是反对声也不绝于耳。对非法所得的课税是否合理,以及课税后是否承认了这些收入的合法性的争论激烈。论述了对非法所得征税的理论基础,结合国外对非法所得的税收立法规定与实践,支持对非法所得进行课税,并对非法所得征税将面临的问题提出一些切实可行的建议。