习惯适用法定化及其对司法实践的意义

最新出台的由全国人大制定的《民法总则》中规定:处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。由此习惯与国家制定法一并正式成为民法法源。应当对民间习惯进行区分,只有其中的可适用习惯才能作为民法法源。民间习惯与国家制定法之间呈现对立与补充的关系,实践中应当将习惯与制定法契合一体共同服务于司法。法官通过审判和调解等司法途径将习惯适用于司法实践中,于成功化解民事纠纷进而极大提高我国司法公信力大有裨益。习惯适用在司法实践中仍存在现实困境,要重视基层法官在有效融合习惯与制定法上发挥的重要作用。     

民法法源缺失“法理”之思考

我国现行《民法总则》第十条将习惯确认为民法法源,是我国法律适用的一大进步。但并未对法理作出规定,致使法理并未成为我国民法之法源,而我国司法实践中也存在法理作为民法法源之典型裁判。本文即针对这一情况,对《民法总则》第十条的规定展开反思,从比较法的视野结合案例论证法理能否成为民法之法源、如果法理可以作为法源又如何具体适用、民法法源中缺失法理会带来哪些影响等问题。     

新疆少数民族民事习惯进入司法的路径研究

在新疆少数民族聚居的广大农村地区,习惯作为人们长期生活中自发生成的社会秩序,是乡土社会中的“活法”或“行动中的法”,对于社会矛盾或纠纷的解决具有重要的作用.基于新疆少数民族民事习惯在民事立法上的非一般法源地位,我们不得不诉求于诉讼法上其进入民事审判路径的寻找和突破.我们认为,诉讼调解制度、诉讼调解社会化制度、“大调解”下“诉调衔接”机制为新疆少数民族民事习惯进入司法提供了可能适用的广阔空间.     

新疆少数民族民事习惯与国家法的关系问题思考

探讨在民族地区法治现代化的进程中无可回避的新疆少数民族民事习惯与国家法的关系问题,指出新疆少数民族民事习惯在当前立法层面上特定范围内的补充法源地位和在司法层面上的法律漏洞的补充作用,提出了协调新疆少数民族民事习惯与国家法冲突的有效进路。     

商事习惯优先民事一般法之商事裁判规则——以古玩交易为视角

古玩交易乃典型商事纠纷,司法实践强调商事惯例优先适用于重大误解、合同解除、物的瑕疵担保责任以及举证责任分配等民事一般法之规定。《民法总则》第十条之法律适用规定,显著存在商化思维不足。借民法典后期分则法律汇编之契机,应建构民事强制性规定、商事法律、商事习惯、民事法律、行政法规、民事习惯、民法基本原则适用效力依次递减的法律适用逻辑。     

论习惯在司法实践中的应有地位

我国现行法律并没有确认民事习惯的应有地位,这造成法官在审判实践中不能充分利用当地习惯公正地裁断案件;同时也使民事法律缺乏社会适应性,导致国家制定法的执行困境,使国家制定法难以得到人们内心的认可,甚至使国家制定法被人们故意规避。因而,我国的民事立法应该确立民事习惯在民法中的补充渊源地位,化解制定法与习惯的冲突,软化立法以增强法律的社会适应性,强化司法以增强法律在人们心中的严肃感。     

试论我国合同法中的交易习惯

作为法律古已有之的主要社会渊源,习惯已经在法律适用与法制发展过程中占据了十分重要的地位。我国合同法中已经正式承认了交易习惯的规范效力,并把它作为一种补充法源纳入到合同规则体系当中去了。文章围绕我国合同法中的交易习惯展开较为详细的讨论,主要介绍了交易习惯的内涵与特征,指出交易习惯的法制意义与司法适用,基于我国合同法中交易习惯的相关法律问题提出了相应的法律完善措施,从而在扩大我国合同法适用范围的同时,增强合同法的灵活性、适应性以及有效性。     

比例原则在权利不得滥用原则中的司法适用

民法的基本原则是民事立法和司法必须遵守的准则,具有宏观上的指导作用。而权利不得滥用原则作为民法基本原则之一,虽然对规范社会秩序等方面起着重要的作用,但在我国《民法总则》草案三次审议稿中,存废与否一直有争论。在司法实践中,应当以禁止向一般条款逃逸为标准适用权利不得滥用原则,而依照权利不得滥用原则判案时,则可以引进行政法基本原则中的比例原则进行裁判。一方面在判断是否存在权利滥用时可以适用,另一方面在构成权利滥用之后的责任承担上可以适用,以寻求司法公平,维护社会秩序。     

民事诉讼法与诚实信用原则的多维关系探析

诚实信用作为民法上的基本原则本属于私法上的概念，其能否在民事诉讼法中引入并不是一个简单笼统的是或否就能回答的，因为民事诉讼法与诚实信用原则之间的关系本身就是多维的。本文从价值、秩序、法官司法三个不同层面分别考察了诚实信用原则纳入民事诉讼法的必要性与可能性，并就其在民事诉讼法中的适用提出了具体设想。     

民事裁判中民族习惯适用的困境与出路——结合《民法典·总则编》第十条运用的考察

民事裁判中面临民族习惯的概念理解不清、法律规范适用不当等困境。虽然《民法典·总则编》第十条为民族习惯用于司法裁判搭建了桥梁,但“法律优先,习惯补充”适用规则一定程度上成为民族习惯直接适用的障碍。现今在民族习惯适用时应充分发挥调解及人民陪审制度,正确认知民族习惯的概念,并试图在未来民事裁判中衔接好民族习惯与软、硬法之间的关系。     

论商法的独立性及其相对性

商法有形式商法和实质商法之分。商法的独立性表现在商法与民法在主体、取向、形式等方面存在着一定的差异，与经济法、劳动法、行政法、刑法、国际法等存在着更多的区别。商法独立的相对性体现在：商法与民法同属私法；互联网使商法与民法趋于统一；现代社会不存在专门商人阶层；商法与民法在调整对象上具有不可区分性；在基本追求、调整方法上有相同之处；民法的基本原则、基本内容都适用于商法。我国不需要商法典：将实质商法总则归到民法典相应各篇中，将相对独立的实质商法放在民法典之外作为民法的特别法。     

三种诉讼举证责任的价值分析

法律价值是法的重要内容,一部没有价值的法律不仅对人类没有意义,而且可能给人类带来灾难。在诉讼法律中法律的价值体现尤为明显,本文试图就民事诉讼,刑事诉讼,行政诉讼规定中所体现的法律价值问题作一些探讨。     

论经济法功能实现的基础

经济法的功能实现是建立在以民商法为基础的市场经济条件下的，它表现为对民商法张扬的权利的限制和对国家干预经济权力的规范，以确保权利实现的公平环境，维护市场竞争秩序。经济法功能实现的基础体现在市场经济的自身缺陷和民商法对市场经济自身缺陷的克服存在的局限。     

附带民事诉讼与刑民分诉的利与弊——以被害人权利保障为视角

附带民事诉讼以解决被害人所遭受的民事损害赔偿为宗旨,能否最大限度的保障被害人的民事权利,应该成为构建该制度的一个重要标准。英美法系“分离式”的刑民分诉与大陆法系“附带式”的刑事附带民事诉讼,在解决民事损害赔偿问题上各有利弊。我国刑事诉讼法无论做何选择,都应将效率优先、权利保障以及法律统一适用三个基本原则体现在附带民事诉讼制度中。     

物权行为理论质疑

物权行为理论自被提出时起,就在各国法学界引起激烈批判和争议。从物权行为理论在理论上的错误、无因性原则的弊端、其对现实法律生活的不利影响及我国民法对其否定的态度等方面,可以看到物权行为理论已无存在的必要。     

民法基本原则综述

民法基本原则体现着民法的基本理念,是对民法制度的高度抽象和概括.其作为民法特有的原则,应该反映民法最本质的特征,因而诚实信用原则、禁止权利滥用原则、意思自治原则、公序良俗原则应成为民法基本的原则.     

包拯法律思想述略

以清官闻名于世的包拯其法律思想也是极其丰富的，他认为，法律是治理国家的重要工具。为了使法律对国家的长治久安起到保障作用，包拯认为必须注意法令的统一和稳定；法律的统一和稳定是法律发挥作用的重要条件；而要使法律发挥作用，最重要的还是法律的贯彻执行。在法律的具体贯彻上，包拯提出了任用良吏、止绝内降、务得慎刑以及明正赏罚的主张。包拯一生久任察官，经验丰富，形成了一套比较完整而具有一定特色的法律思想，显示了他的卓越见解。     

法治的弊端及其克服

法治作为一种最佳的治国方略,有其内在和外显的弊端,须通过消除"恶法”的生存环境,发挥仲裁、调解等非诉讼方式的正常功用等努力地克服法治的弊端,方能成就真正伟大的法治状态。     

宪政与公民社会

公民概念是公民社会的特有概念，它界定了公民与公民之间的平等，自由的关系，揭示了公民的权利对国家公共权力的本源性，公民社会构成了对公民个体的保护屏障，同时对政治国家形成了有效的制约。公私法的划分对宪政具有重要的意义，私法是公民社会的基本规则，我国宪政建设应当以公民社会的建构为起点，将经验理性与建构理性相结合，并以经验理性为重点。     

论我国民法的善意保护制度

善意保护制度已经成为各国民法的一项基本制度,为大多数国家民法所明文规定。我国自从善意保护立法以来,已经将其主要旨意融入民法的立法精神中。目前,我国的善意制度保护在物权领域,法律行为领域和债权领域等各方面都得到了很好的体现,在我国民事法律制度上取得了诸多成就。