论交易习惯

我国《合同法》明确了交易习惯的法律地位，但对交易习惯的概念理解和法律适用未作具体规定。《合同法》上的交易习惯兼指习惯与习惯法，适用于合同条款的解释，合同漏洞的弥补，规范合同行为。交易习惯在《合同法》中的效力主要表现为：补充合同法适用的效力；优先于合同法适用的效力：解释合同标准的效力。     

浅析交易习惯的认定标准

＂合同法＂对于＂交易习惯＂的确立,一方面丰富了合同法的内容,突破了只有合同明确约定的事项才能成为合同内容的旧观念;另一方面,交易习惯的适用也有利于解决合同纠纷,对于消除合同各方的意见分歧,分清责任,提高合同效率,促进交易,对繁荣社会主义市场经济都将起到非常重要的推动作用。然而对于交易习惯的认定标准,各个地区各位学者都有不同的解释,本文在阐述交易习惯的内涵,界清与行业惯例关系的基础上,分别分析了作为交易习惯需要具备的几个要素,以确定判断交易习惯的标准。     

试论我国合同法中的交易习惯

作为法律古已有之的主要社会渊源,习惯已经在法律适用与法制发展过程中占据了十分重要的地位。我国合同法中已经正式承认了交易习惯的规范效力,并把它作为一种补充法源纳入到合同规则体系当中去了。文章围绕我国合同法中的交易习惯展开较为详细的讨论,主要介绍了交易习惯的内涵与特征,指出交易习惯的法制意义与司法适用,基于我国合同法中交易习惯的相关法律问题提出了相应的法律完善措施,从而在扩大我国合同法适用范围的同时,增强合同法的灵活性、适应性以及有效性。     

商事习惯优先民事一般法之商事裁判规则——以古玩交易为视角

古玩交易乃典型商事纠纷,司法实践强调商事惯例优先适用于重大误解、合同解除、物的瑕疵担保责任以及举证责任分配等民事一般法之规定。《民法总则》第十条之法律适用规定,显著存在商化思维不足。借民法典后期分则法律汇编之契机,应建构民事强制性规定、商事法律、商事习惯、民事法律、行政法规、民事习惯、民法基本原则适用效力依次递减的法律适用逻辑。     

《建设工程施工合同》与FIDIC条款对索赔条款约定之比较

1我国<建设工程施工合同>与FIDIC对索赔条款的约定的比较 索赔作为权利义务关系的体现,实际上已是建设合同所确立和包含的内容,履行工程索赔,应视为履行合同的行为.合同生效后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据其性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务,无论是<建筑工程施工合同>还是FIDIC都将索赔列为重点.     

商业习惯与我国经济立法

商业习惯是经济立法的渊源之一。在众多的商业习惯中,经济法对于符合市场交易秩序的商业习惯表示了尊重和认可的态度;而对于侵害市场秩序的交易习惯,则是采取了限制、调整的态度。并以回扣、格式合同、有奖销售三种常见的商业习惯为例说明了上述观点。     

试论我国行政合同制度的建立及其法律适用

在建设服务型政府的社会大背景之下,行政主体利用行政合同方式行使职权的趋势日渐加强。行政合同与民事合同相比具有其独特性,我国应当建立行政合同制度,对于行政合同的法律适用问题有必要进行探讨。     

服务合同的法律特征和义务群——兼论过程义务、结果义务的区分与统一

服务合同是继续性合同,其履行具有信息不对称的特点。为了维护交易安全、保护信息弱者、突出服务的"定制"个性,必要的通知、协助义务是服务合同目的的要求。服务合同履行具有过程性和双向性。服务瑕疵的认定应当从过程质量和结果质量两方面入手,具体表现为合同义务群的履行情况。在约定优先的前提下,以合同过程为线索,构建以先合同义务、过程义务和结果义务为框架的服务合同义务群体系。过程义务具有一般性、必要性,结果义务具有特殊性、选择性。     

浅析格式合同的规制

格式合同是指由一方当事人为了重复使用而事先拟定的,并由不特定的对方当事人概括接受或拒绝的一种合同[1](136页)。与普通合同相比,其具有单方预先决定性、内容的定型化、形式的标准化、相对人的附从性及适用的广泛性和长期性等特征。格式合同的产生和发展是与科学技术和经济发展水平相适应的,它最早产生于19世纪初的保险业与铁路运输业,20世纪广泛适用于公共事业,尤其是在40年代以后盛行于几乎所有的商业合同领域。在现代社会,格式合同已经深入到社会生活的各个方面,成为合同中的重要种类。它具有节省交易时间和费用、明确合理分配风险、补充法律规定不足等优点,体现了现代社会经济生活高效低耗的特点和交易迅速的要求。但是,格式合同自产生之日起就存在自身难以克服的缺陷,严重威胁着合同的自由和公平,以致于有学者认为契约已经死亡[2](198—293页)。在效率、自由、公平同为我们所追求的价值取向的当今社会,格式合同已经成为一种现实性存在,放任格式合同的弊端或简单地对其说不,都是非理性的态度。于是,认清格式合同,对格式合同进行规制,成为现代合同法的一个重要课题。一格式合同的流弊简化交易手段,提高交易效率是格式合同主要价值所在,也正是这种价值...     

虚拟财产的民法保护

虚拟财产基于注册合同,网络玩家与运营商之间是一种合同关系,适用债权的保护方式。虚拟财产本身作为物,所有权归属于玩家,玩家可以行使物权请求权等物权规则,虚拟财产交易物权行为具有优势。     

论人事保证制度的构建

用人单位为了降低风险,在实践中已经广泛运用人事保证合同,然而,由于现行法律对人事保证合同缺乏明确的法律规定,司法实务中对于人事保证合同纠纷的处理意见不一。人事保证作为特殊保证法律关系,其符合了保证制度所具备确保合同履行的功能,在一定程度上有助于保障用人单位的合法权益。但是,由于人事保证合同具有其特殊性,不能简单地适用保证制度,应当借鉴其他国家和地区的立法经验,构建我国人事保证制度,保障用人单位和雇员的合法权益。     

商品交易诚信的法制建设

诚实信用在商品交易领域遭遇了空前的挑战。为从根本上解决商品交易领域的信用危机问题,要把诚实信用原则在合同法律制度中进一步转化为可操作性的法律规则,具体细化附随义务,包括合同成立前善意磋商、如实告知、恪守允诺、利益兼顾的义务,合同履行过程中的主动告知、积极保护、尊重习惯、不得规避法规、不得曲解合同条款的义务,合同终止后根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。     

论合同法中的附随义务

附随义务是基于诚实信用原则或者合同的目的、性质和交易习惯产生的协助、保密、通知等义务。在合同法中,附随义务面对两大困境:一是附随义务的法条规制具有混乱性,二是保护义务的特殊性。     

习惯适用法定化及其对司法实践的意义

最新出台的由全国人大制定的《民法总则》中规定:处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。由此习惯与国家制定法一并正式成为民法法源。应当对民间习惯进行区分,只有其中的可适用习惯才能作为民法法源。民间习惯与国家制定法之间呈现对立与补充的关系,实践中应当将习惯与制定法契合一体共同服务于司法。法官通过审判和调解等司法途径将习惯适用于司法实践中,于成功化解民事纠纷进而极大提高我国司法公信力大有裨益。习惯适用在司法实践中仍存在现实困境,要重视基层法官在有效融合习惯与制定法上发挥的重要作用。     

对我国合同责任归责原则的思考

我国原来的合同法把合同责任理解为违约责任 ,合同责任的归责原则就是违约责任的归责原则 ,也就是过错责任原则。所有的合同都适用过错责任原则 ,舍其没有其他的归责原则。而从各国法治观念的演变历史来看 ,过错责任原则存在一定的缺陷。对于合同责任 ,不能采用单一的归责原则 ,而是应当适用不同的归责原则 ,即采用“无过错责任原则”和“过错责任原则”同时并存的双轨制归责原则体系。     

论合同的法律适用——统一论与分割论

一个合同是否应该由统一法律规范来调整合同整体和合同各个条款。对于不同性质合同,是否应当统一确定其准据法来进行规范调整,从而进行法律适用确定。在当今越来越紧密的国际经济交往中,合同法律适用越来越成为亟待解决的重要问题。通过对"统一论"和"分割论"在主要国家适用实践并进行分析,结合我国立法和司法实践,表明我国目前对合同法律适用采取偏重"分割论"观点。     

论网络团购合同的成立与生效

网络团购合同的成立与生效问题,学者们目前存在不同的见解。文章通过网络团购合同与传统合同的对比,从网络团购的流程出发,认为网络团购合同是一种新型合同。在网络团购合同中,应当根据团购网站发布的具体信息来确定其要约与承诺,应当肯定要约的撤回与撤销权以及承诺可以撤销的制度。在确定网络团购合同是否生效的过程中,传统合同的生效要件应当同样适用于网络团购合同。     

论当事人意思自治在国际合同法律适用中的发展――兼评民法《草案》第9编涉外合同法律适用的规定

意思自治在国际合同法律适用中表现出扩张和受限两种不同的趋势。晚近国际私法立法一方面对意思自治的方式、时间以及其适用范围规定得越来越宽松,另一方面,强调当事人的意思自治不能排除强制性规则,并将特殊合同与一般合同相分割,限制意思自治在特殊合同中的适用。意思自治在国际合同法律适用中的这种发展趋势有其深刻的理论基础。我国民法《草案》第9编扩大了国际合同法律适用中当事人选择法律的范围,增加了排除当事人意思自治的合同,还将意思自治延伸到国际合同形式的法律适用。但是,参考国际合同法律适用中当事人意思自治的发展,借鉴国际立法经验,我国民法《草案》的相关规定还存在缺陷,应当对其进行完善。     

论可预见规则适用范围的限缩——基于当事人意思的分析

预见和当事人意思的关系是理解可预见规则的钥匙。在特定类型的合同中,预见能够准确表征当事人意思,法官适用可预见规则可以妥当决定损害赔偿的范围。当可预见规则扩展适用于所有的合同类型后,便会出现预见与当事人意思发生偏离的现象,继续依据预见决定损害赔偿就会失去正当性,导致裁判结果不公。法官应当回归契约规范主义,基于当事人意思限缩可预见规则的适用范围:首先,法官适用可预见规则应以合同解释为前提,违约方人承担损害赔偿责任,仅仅预见到违约损失仍然不够,还需存在对其负责的意思;其次,可预见规则属于惩罚性缺省条款。在合同存在漏洞的情形,法官适用可预见规则填补漏洞应以当事人具有可惩罚性为前提,否则应当通过补充解释的方法确定损害赔偿的范围。     

行政合同问题初探--从行政诉讼的几个难点谈行政合同法律适用

行政合同的特征区别于民事合同和一般的具体行政行为。行政合同在行政诉讼中存在五个难点：行政合同能否纳入行政诉讼受案范围；它与民事合同的区分标准不明确；行政合同案件在审理过程中，能否适用合同法原则；是否应当赋予行政机关一方当事人诉权问题不明确；调解原则能否在行政合同诉讼中适用。